2017小學(xué)一年級語文教學(xué)總結(jié)
違約金作為違約方違反合同時(shí)應(yīng)擔(dān)負(fù)的違約責(zé)任之一，在合同法中有著明確的規(guī)定。但是，在勞動(dòng)合同中，違約金是否能作為勞動(dòng)合同的違約責(zé)任的承擔(dān)方式?各國法律的規(guī)定不盡相同，而在勞動(dòng)法學(xué)界對此眾說紛紜，支持者與反對者各執(zhí)一詞。我國《勞動(dòng)法》未對違約金這一違約責(zé)任的方式作出規(guī)定，但在其后的勞動(dòng)合同法實(shí)踐之中，違約金作為承擔(dān)違約責(zé)任的方式，已被大多數(shù)人廣為接受并在勞動(dòng)合同的約定條款中適用。全國各個(gè)地方要么不作明確規(guī)定，要么規(guī)定得各有特色，直到2007年6月29日《勞動(dòng)合同法》頒布，這個(gè)問題才在一定程度上形成共識。本文就與勞動(dòng)合同中設(shè)置違約金條款有關(guān)的問題，提出幾點(diǎn)粗淺的意見：
一、勞動(dòng)合同違約金概念的界定
1、何謂勞動(dòng)合同違約金?
1)、違約金、約定違約金：
按照合同法的常識，違約金是由法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定的，如果實(shí)際履行行為不符合合同約定, 由違約方償付給守約方的一定數(shù)額的金錢(貨幣)，是合同法中違約責(zé)任的一種主要形式。按照法律是否預(yù)先明確規(guī)定，可將其再細(xì)分為：法定違約金和約定違約金。
約定違約金是指合同雙方當(dāng)事人在簽訂合同時(shí)自愿約定的違約金比例或數(shù)額。
2)、勞動(dòng)合同違約金：
一般地講，勞動(dòng)合同違約金是依據(jù)法律的明示規(guī)定或雖無法律的明示規(guī)定但基于自愿原則，由勞動(dòng)合同雙方當(dāng)事人在商簽勞動(dòng)合同時(shí)協(xié)商一致，就違約一方出現(xiàn)相應(yīng)違約事由應(yīng)向守約方承擔(dān)的違約金比例或數(shù)額所作的明確約定。
2、勞動(dòng)合同違約金的法律特性：
1)、補(bǔ)償性，即用于彌補(bǔ)勞動(dòng)合同守約方因?qū)Ψ竭`約而遭受的經(jīng)濟(jì)損失;
2)、懲罰性，即為確保勞動(dòng)合同的全面履行，而事先約定的對違約方進(jìn)行的一種經(jīng)濟(jì)懲罰。即在守約方?jīng)]有遭受損失或者損失小于違約金數(shù)額時(shí)，勞動(dòng)合同違約金就體現(xiàn)為一定的懲罰性。
3)、盡管勞動(dòng)合同違約金并不排除懲罰性的法律特征，但考慮到勞動(dòng)合同主體中勞動(dòng)者一方的特殊性，在設(shè)置勞動(dòng)合同違約金時(shí)，應(yīng)該著重考慮違約金的補(bǔ)償性。
二、在《勞動(dòng)合同法》生效之前，關(guān)于能否設(shè)置勞動(dòng)合同違約金的爭論
1、主張?jiān)O(shè)立的意見：
國家法律、法規(guī)對勞動(dòng)合同設(shè)置違約金并無明確規(guī)定，而勞動(dòng)合同雙方當(dāng)事人完全可以基于自愿原則在勞動(dòng)合同中任意約定違約金，并在一方違約時(shí)按照約定適用違約金條款。只要這類約定的違約金條款不違法、不存在明顯失公平的情況。
2、反對設(shè)置的意見：
當(dāng)國家有關(guān)勞動(dòng)法律、法規(guī)乃至規(guī)章對勞動(dòng)合同違約金作出明確規(guī)定之前，勞動(dòng)合同雙方當(dāng)事人不得在勞動(dòng)合同中設(shè)置違約金。
3、折衷設(shè)置的意見：
基本同意主張?jiān)O(shè)立的意見，但主張應(yīng)就設(shè)置和適用違約金的情形作出限制，比如限制在違反勞動(dòng)合同約定的有關(guān)服務(wù)期限或保守商業(yè)秘密、竟業(yè)禁止條款等范圍內(nèi)。
三、勞動(dòng)合同違約金立法的階段性
(一)、2007年6月29日《勞動(dòng)合同法》頒布之前，《勞動(dòng)法》及勞動(dòng)部有關(guān)規(guī)章對勞動(dòng)合同當(dāng)事人在勞動(dòng)合同中設(shè)置勞動(dòng)合同違約金未作明確規(guī)定，而各省、自治區(qū)、直轄市的規(guī)定又不盡相同。
2007年6月29日《勞動(dòng)合同法》頒布之前，我國已先后出臺約二十部地方勞動(dòng)合同規(guī)定或條例，根據(jù)違約金約定立法角度不同可以分為兩類：
1、準(zhǔn)許任意約定違約金：以《北京市勞動(dòng)合同規(guī)定》為代表，北京、 河北、吉林、江蘇(2003年12月1日前)、山東等地有關(guān)勞動(dòng)合同的《規(guī)定》或《條例》規(guī)定用人單位、所有勞動(dòng)者都可以約定并適用違約金，沒有勞動(dòng)者或特定事由的限制。
2、準(zhǔn)許限制約定違約金：以《上海市勞動(dòng)合同條例》為代表，上海、浙江、安徽、江蘇(2003年12月1日后)等地有關(guān)勞動(dòng)合同的《規(guī)定》或《條例》規(guī)定只能對勞動(dòng)者因違反服務(wù)期(合同期限)以及保守商業(yè)秘密等特殊約定事由，可以約定并適用違約金。
但是，包括四川在內(nèi)的全國其它大多數(shù)省、市并沒有以地方法規(guī)的形式就勞動(dòng)合同中約定違約金作出明確規(guī)定，保留了這一部分的法律空白。
(二)、2007年6月29日《勞動(dòng)合同法》頒布之后，《勞動(dòng)合同法》對勞動(dòng)合同當(dāng)事人在勞動(dòng)合同中設(shè)置勞動(dòng)合同違約金的有了明確規(guī)定。
1、第二十二條第二款規(guī)定：“勞動(dòng)者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費(fèi)用。用人單位要求勞動(dòng)者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費(fèi)用。”
2、第二十三條第二款規(guī)定：“對負(fù)有保密義務(wù)的勞動(dòng)者，用人單位可以在勞動(dòng)合同或者保密協(xié)議中與勞動(dòng)者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動(dòng)合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。勞動(dòng)者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。”
3、第二十五條規(guī)定：“除本法第二十二條和第二十三條規(guī)定的情形外，用人單位不得與勞動(dòng)者約定由勞動(dòng)者承擔(dān)的違約金。”
由此可見，我國《勞動(dòng)合同法》立法采用了類似于《上海市勞動(dòng)合同條例》的準(zhǔn)許限制約定違約金的折衷意見。
四、勞動(dòng)合同違約金設(shè)置的合法性
1、2007年6月29日《勞動(dòng)合同法》頒布之前，設(shè)置勞動(dòng)合同違約金的法理基礎(chǔ)：
1)、勞動(dòng)法兼有私法的性質(zhì)，不是單純的公法，可歸入社會法范疇。為此，有關(guān)私法上比如《民法通則》中規(guī)定的自愿、公平原則同樣適用于勞動(dòng)法。
2)、合同法是調(diào)整各種交易關(guān)系的基本法律，為了確保交易的安全、快捷，確立了締約自由、意思自治原則;而在市場經(jīng)濟(jì)條件下，勞動(dòng)力如同生產(chǎn)資料、消費(fèi)資料那樣已經(jīng)作為一種商品在參與交換，勞動(dòng)法完全可以借鑒合同法中前述法律原則的合理內(nèi)核，允許勞動(dòng)合同當(dāng)事人就包括違約金在內(nèi)的違約責(zé)任自由協(xié)商約定。
3)、縱然勞動(dòng)合同具有國家干預(yù)的公法性，但根據(jù)《勞動(dòng)法》第十七條“訂立和變更勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則，不得違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定”，足見其自愿性、協(xié)商性卻是首要的特征，勞動(dòng)合同的簽訂應(yīng)允許勞動(dòng)合同當(dāng)事人在法律強(qiáng)制性規(guī)定之外就違約金等違約責(zé)任自由約定，同時(shí)以必要的國家監(jiān)管來匡正其不足。
4)、考慮到勞動(dòng)法屬于社會法的屬性，注意到勞動(dòng)關(guān)系是形式上平等而實(shí)質(zhì)上不平等的社會關(guān)系，須要在立法上特別關(guān)注勞動(dòng)者一方的權(quán)益，由此，可以立足于社會本位的思想考慮對勞動(dòng)合同中約定和適用違約金的條件作出明確規(guī)定，但并非因此就限制乃至禁止勞動(dòng)合同當(dāng)事人在勞動(dòng)合同中就違約金作出約定，否則，勞動(dòng)自由的原則也將無法體現(xiàn)，而2007年6月29日頒布的《勞動(dòng)合同法》對約定違約金的立法態(tài)度也正是基于前述考慮。
5)、《勞動(dòng)法》第十九條規(guī)定，勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)具備的條款包括：(一)勞動(dòng)合同期限;(二)工作內(nèi)容;(三)勞動(dòng)保護(hù)和勞動(dòng)條件;(四)勞動(dòng)報(bào)酬;(五)勞動(dòng)紀(jì)律;(六)勞動(dòng)合同終止的條件;(七)違反勞動(dòng)合同的責(zé)任。根據(jù)法無明文規(guī)定即可為、法不禁止即合法的基本法理，盡管違約責(zé)任不能簡單等同于違約金，但違約金違約責(zé)任的重要承擔(dān)方式之一�！秳趧�(dòng)法》沒有明確規(guī)定違約金的條款，但是也并非禁止設(shè)立違約金，所以，約定支付違約金可以作為違約方承擔(dān)違約責(zé)任的一種形式。
6)、《勞動(dòng)部關(guān)于<中華人民共和國勞動(dòng)法>若干條文的說明》對《勞動(dòng)法》第十七條“訂立和變更勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則，不得違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定。勞動(dòng)合同依法訂立即具有法律約束力，當(dāng)事人必須履行勞動(dòng)合同規(guī)定的義務(wù)”的說明是：“本條第一款中的“法律、行政法規(guī)”既包括現(xiàn)行的法律、行政法規(guī)，也包括以后頒布實(shí)行的法律、行政法規(guī)，既包括勞動(dòng)法律、法規(guī)，也包括民事、經(jīng)濟(jì)方面的法律、法規(guī)。本條第二款中的“依法”是指訂立勞動(dòng)合同時(shí)所依據(jù)的現(xiàn)行法律和法規(guī)。勞動(dòng)合同依法訂立即具有法律約束力，任何第三方不得非法干預(yù)勞動(dòng)合同的履行。”由此可見，勞動(dòng)合同“依法”訂立，應(yīng)該包括I依據(jù)《民法通則》、《合同法》等“民事”法律，也就是訂立合同時(shí)，自愿、意思自治等民法原則照常適用，同時(shí)說明“任何第三方不得非法干預(yù)勞動(dòng)合同的履行”，自然也包括勞動(dòng)行政部門不得在法律規(guī)定之外非法干預(yù)勞動(dòng)合同當(dāng)事人的意思自治。
7)、《勞動(dòng)法》第十九條第二款規(guī)定“勞動(dòng)合同除前款規(guī)定的必備條款外，當(dāng)事人可以協(xié)商約定其他內(nèi)容。”《勞動(dòng)部關(guān)于<中華人民共和國勞動(dòng)法>若干條文的說明》對該款的說明是：“‘協(xié)商約定其他內(nèi)容’是指勞動(dòng)合同中的約定條款，即勞動(dòng)合同雙方當(dāng)事人除依據(jù)本法就勞動(dòng)合同的必備條款達(dá)成一致外，如果認(rèn)為某些方面與勞動(dòng)合同有關(guān)的內(nèi)容仍需協(xié)調(diào)，便可將協(xié)商一致的內(nèi)容寫進(jìn)合同，這些內(nèi)容是合同當(dāng)事人自愿協(xié)商確定的，而不是法定的。”既然《勞動(dòng)法》對勞動(dòng)合同當(dāng)事人“協(xié)商約定其他內(nèi)容”已經(jīng)明示授權(quán)，而勞動(dòng)部的“說明”又強(qiáng)調(diào)“這些內(nèi)容是合同當(dāng)事人自愿協(xié)商確定的，而不是法定的”，那么，在勞動(dòng)合同中由雙方自愿協(xié)商補(bǔ)充約定違約金為勞動(dòng)合同違約責(zé)任的承擔(dān)方式就是合法的;
8)、勞動(dòng)部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動(dòng)法〉若干問題的意見》第47規(guī)定：“由于各用人單位千差萬別，對工作內(nèi)容、勞動(dòng)報(bào)酬的規(guī)定也就差異很大，因此，國家不宜制定統(tǒng)一的勞動(dòng)合同標(biāo)準(zhǔn)文本。目前，各地、各行業(yè)制定并向企業(yè)推薦的勞動(dòng)合同文本，對于用人單位和勞動(dòng)者雙方有一定的指導(dǎo)意義，但這些勞動(dòng)合同文本只能供用人單位和勞動(dòng)者參考。”所以，勞動(dòng)行政管理部門不得僅以自己向企業(yè)推薦的《勞動(dòng)合同》文本沒有規(guī)定違約金條款，而用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商約定有該類條款而主張?jiān)擃惣s定條款無效。
9)、勞動(dòng)部辦公廳《關(guān)于試用期內(nèi)解除勞動(dòng)合同處理依據(jù)問題的復(fù)函》(勞辦發(fā)[1995]264號) 第二條規(guī)定：“關(guān)于違反勞動(dòng)合同的責(zé)任問題:根據(jù)《勞動(dòng)法》第十九條規(guī)定，用人單位與勞動(dòng)者可在勞動(dòng)合同中約定“違反勞動(dòng)合同的責(zé)任”，但必須經(jīng)雙方當(dāng)事人平等協(xié)商，不能由任何一方單獨(dú)決定。只要約定內(nèi)容不與法律、法規(guī)、規(guī)章相抵觸，且公平、合理、合乎實(shí)際，勞動(dòng)爭議仲裁委員會可將其作為處理勞動(dòng)爭議的依據(jù)。”由此可見，在勞動(dòng)合同中約定違約金條款，“只要約定內(nèi)容不與法律、法規(guī)、規(guī)章相抵觸，且公平、合理、合乎實(shí)際”，該約定違約金條款就依法有效。
10)、四川省勞動(dòng)廳《四川省貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動(dòng)法>若干問題的實(shí)施意見》第2條規(guī)定：“訂立勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則。”第9條規(guī)定：“勞動(dòng)合同應(yīng)以書面形式訂立，其內(nèi)容要全面，文字表述要準(zhǔn)確。其中必備條款不得少于《勞動(dòng)法》第十九條的規(guī)定。除必備條款外，當(dāng)事人雙方還可以協(xié)商約定其他內(nèi)容。勞動(dòng)合同書文本可以由用人單位自行印制，也可以委托勞動(dòng)行政部門代為印制。”全國其它地方的勞動(dòng)行政管理部門都有準(zhǔn)許勞動(dòng)合同當(dāng)事人遵循“平等自愿、協(xié)商一致”原則協(xié)商約定勞動(dòng)合同“其他內(nèi)容”的類似規(guī)定。
2、2007年6月29日《勞動(dòng)合同法》頒布之后，設(shè)置勞動(dòng)合同違約金的的注意事項(xiàng)：
1)、必須秉承平等自愿、公平、協(xié)商一致的原則;
2)、必須恪守《勞動(dòng)合同法》第二十二條、第二十三條及第二十五條規(guī)定的違約金設(shè)置條件;
3)、必須考慮可操作性，不要脫離企業(yè)的實(shí)際情況和勞動(dòng)者的客觀承受能力;
4)、在合同文本的草擬技巧上，可以在統(tǒng)一的《勞動(dòng)合同》文本之外，就《勞動(dòng)合同法》第二十二條、第二十三條規(guī)定的可以約定違約金的法定情形單獨(dú)簽訂有關(guān)專門協(xié)議，以便于履行監(jiān)督和違約責(zé)任的追究。
五、勞動(dòng)合同違約金爭議的處理
1、2008年1月1日《勞動(dòng)合同法》施行之前，勞動(dòng)合同當(dāng)事人之間勞動(dòng)合同違約金爭議的處理：
1)、合法性認(rèn)定是處理爭議的前提：
a.在國家有關(guān)勞動(dòng)法律、法規(guī)未對違約金這一違約責(zé)任的方式作出規(guī)定，而所在的省、自治區(qū)、直轄市也沒有地方法規(guī)規(guī)定的情況下，如果勞動(dòng)合同當(dāng)事人已經(jīng)基于自愿、協(xié)商一致原則就違約金作出了明確約定時(shí)，不論該類約定是以專門協(xié)議或是勞動(dòng)合同中的個(gè)別條款的形式存在，都將依法有效。
b.在國家有關(guān)勞動(dòng)法律、法規(guī)未對違約金這一違約責(zé)任的方式作出規(guī)定，而所在的省、自治區(qū)、直轄市的地方法規(guī)已經(jīng)明確規(guī)定的情況下，如果勞動(dòng)合同當(dāng)事人基于自愿、協(xié)商一致原則就違約金作出的明確約定沒有與所屬省、自治區(qū)、直轄市的地方法規(guī)相沖突時(shí)，不論該類約定是以專門協(xié)議或是勞動(dòng)合同中的個(gè)別條款的形式存在，都將依法有效。
2)、不同的處理程序：
a.在國家有關(guān)勞動(dòng)法律、法規(guī)未對違約金這一違約責(zé)任的方式作出規(guī)定，而所在的省、自治區(qū)、直轄市也沒有地方法規(guī)規(guī)定的情況下，如果勞動(dòng)合同當(dāng)事人就約定的違約金解釋或適用發(fā)生爭議，其性質(zhì)將是有別于勞動(dòng)爭議的普通民事爭議，或者僅僅是與勞動(dòng)爭議相關(guān)的民事爭議，可以先由雙方協(xié)商處理或申請勞動(dòng)行政部門予以行政協(xié)調(diào)，也可以考慮先申請勞動(dòng)仲裁，如對仲裁裁決不服，還可依法向人民法院起訴;由于該省、自治區(qū)、直轄市的地方法規(guī)沒有就勞動(dòng)合同違約金作出明示規(guī)定，如果有關(guān)勞動(dòng)合同當(dāng)事人僅就該約定的違約金部分發(fā)生爭議，也可以徑直依據(jù)《合同法》、《民事訴訟法》向人民法院起訴而直接請求司法解決;
b.在國家有關(guān)勞動(dòng)法律、法規(guī)未對違約金這一違約責(zé)任的方式作出規(guī)定，而所在的省、自治區(qū)、直轄市的地方法規(guī)已經(jīng)明確規(guī)定的情況下，如果勞動(dòng)合同當(dāng)事人就約定的違約金解釋或適用發(fā)生爭議，應(yīng)將其視同勞動(dòng)爭議，可以先由雙方協(xié)商處理或申請勞動(dòng)行政部門予以行政協(xié)調(diào)，也可以先申請勞動(dòng)仲裁，如對仲裁裁決不服，還可依法向人民法院起訴;由于該省、自治區(qū)、直轄市的地方法規(guī)已經(jīng)就勞動(dòng)合同違約金作出明示規(guī)定，即使有關(guān)勞動(dòng)合同當(dāng)事人僅就該約定的違約金部分發(fā)生爭議，也無權(quán)徑直依據(jù)《合同法》、《民事訴訟法》向人民法院起訴而直接請求司法解決;
2、2008年1月1日《勞動(dòng)合同法》施行之后，勞動(dòng)合同當(dāng)事人之間勞動(dòng)合同違約金爭議的處理：
自2008年1月1日起，由于《勞動(dòng)合同法》已經(jīng)開始施行，不論所在的省、自治區(qū)、直轄市的地方法規(guī)原來對違約金這一違約責(zé)任的方式是否已經(jīng)明確規(guī)定，或者其原有法規(guī)規(guī)定與《勞動(dòng)合同法》是否存在沖突，均須嚴(yán)格執(zhí)行《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定。如果屆時(shí)勞動(dòng)合同當(dāng)事人就約定的違約金解釋或適用發(fā)生爭議，應(yīng)統(tǒng)一納入勞動(dòng)爭議范疇，可以先由雙方協(xié)商處理或申請勞動(dòng)行政部門予以行政協(xié)調(diào)，也可以先申請勞動(dòng)仲裁，如對仲裁裁決不服，還可依法向人民法院起訴。
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