海商法程序問題及教學效果論文3篇
第1篇：論海運保函在我國海商法中的適用
一、保函概述
海運保函作為一種擔保在貿(mào)易和航運業(yè)務(wù)中廣為人知，它的意義在于如果提高保函的人擔保如果提貨人或者托運人不賠償承運人的損失，那么保函的提供者就要予以賠償，在海運實踐中，如果保函的接受者認為一個保函對于貨物或者行為沒有足夠的擔�？尚哦龋l(fā)生了損失也不足以彌補，這種情形之下，通常會要求托運人或提貨人再請來第三方開具一個保函，或者直接要求托運人或提貨人與第三方共同出具一個保函。這樣的情況出現(xiàn)之后海運保函的涵義也更豐富了。
二、海運保函的價值分析
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經(jīng)過多年的實踐發(fā)展，海運保函在實務(wù)中的地位不言而喻。是海運實踐不可或缺的一部分，當然它的存在便是合理的。這是因為：
1.從主觀方面來看，對海運雙方當事人來說海運保函適用性很強
對于出具保函的人來說，理由如下：
首先，提貨人或者托運人在出具保函之后，如果發(fā)生了意外事情，船東要進行索賠，索賠的金額與不出具保函大致相同。另外，出具了保函就可以在提單沒有到的情形下，先拿走自己的貨物進行買賣，這樣加速了自己本身的資金流動，對于自己百利而無一害。另外承運人如果不接受保函，在以后貨主要托運貨物的時候也會有所影響，所以大部分承運人都會接受，這樣能給貨主留下一個好的印象，尤其在航運市場不景氣的時候，對進一步爭取貨源有很大幫助，還可以拉攏一個長期的客戶，為自己爭取更多的利益。而且，在實務(wù)中保函出現(xiàn)糾紛的概率還是很低的，沒有很多的紛爭不影響貿(mào)易穩(wěn)定長期的進行，這樣情形之下承運人也是樂意之至的。、
其次，如果貨物出現(xiàn)了一些小瑕疵，能馬上與第三方溝通還是可以的，萬一聯(lián)系不到第三方或得不到一個明確的回復，這樣的情形之下出具保函能夠挽回一些不必要的損失，比如承運人的倉儲費、船期損失等等。如果不出具保函去換取清潔提單或者去提貨，對于雙方來說只會擴大損失，不利于雙方的利益。大部分出具保函的都是有著良好信譽的公司，船東也是愿意接受的，實踐中看來大抵如此。
2.客觀方面來說，保函的出現(xiàn)與應(yīng)用加速了海上貨物的流通
眾所周知，清潔提單是極其重要的，如果貨物出現(xiàn)小瑕疵需要與第三方進行溝通，一般都是跨國貿(mào)易，勢必要耗費大量的時間去處理，這樣會影響貨物貿(mào)易的進行，有了提單之后承運人可以簽發(fā)清潔提單，托運人與承運人在關(guān)于貨物表面狀況的批注也省了很多的口舌之爭，收貨人也可以提供了保函之后順利拿到貨物進行買賣，確保能趕上當時的市場行情，順利進行接下來的貨物交易。
（二）保函存在的非法性
我們可以看出的是保函一直是存在很多弊端的，從一開始它就備受質(zhì)疑，因此關(guān)于它合法性方面的思考是具有挑戰(zhàn)性的。
第一，海運保函的欺詐性質(zhì)一直被學者所詬病，從民法的角度看，保函是雙方串通起來對第三方的欺詐，是隱瞞事實去獲取利益的行為，它是無效的民事行為。在實務(wù)中，如果大家都出具保函去簽發(fā)清潔提單去提取貨物，那么提單的作用就會大打折扣，作為唯一合法的能維護貿(mào)易雙發(fā)之間的提單，卻因此喪失信譽，為了便利還有可能會因此消失，這是我們要值得關(guān)注的一點。
第二，如果承運人提貨人都形成依賴保函的習慣，那么國際欺詐行為就會日益嚴重起來，海運保函就是最大的幫兇，雙方拿到了一定的保障之后，就會松懈變得疏忽大意，因而對提單信用證的核對就會出現(xiàn)不負責的心態(tài)，這樣會給海上貿(mào)易帶來致命的危險，損失也是不可估量的。
三、評析漢堡規(guī)則的有關(guān)規(guī)定
（一）漢堡規(guī)則對保函的具體規(guī)定
漢堡規(guī)則是第一次對保函做出明確規(guī)定的國際公約，之前的海牙、維斯比規(guī)則并沒有對此做出規(guī)定，一方面因為前兩個國際公約都是很早之前的簽訂的，另一方面也是因為保函也是隨著貿(mào)易的不斷發(fā)展才衍生出來的。漢堡規(guī)則在第4章第17條對保函的一些原則性的問題進行了規(guī)定，例如保函雙方當事人、賠償責任限制等問題進行了說明，算是國際公約的一個歷史性發(fā)展，接下來我們看看漢堡規(guī)則的規(guī)定：
第2款規(guī)定“托運人保證賠償承運人由于承運人或其代表未就托運人提供列入提單的事項或貨物的表面情況批注保留而簽發(fā)提單所引起的損失的保函或協(xié)議，對受讓提單的、包括任何收貨人在內(nèi)的任何第三方，不發(fā)生效力�！边@一條就是對保函的效力進行一個說明，保函就是托運人與承運人之間簽訂的，只在這兩方之間有效。對于除了這兩者之外的第三方，例如收貨人、提單持有者來說是沒有效力的，是不能對抗他們的權(quán)利主張的。對于第三方來說，提單就是他們最直接的證據(jù)，依照提單去主張自己的權(quán)利有明確的法律保護力。
第3款“這種保函或協(xié)議對托運人有效，除非承運人或其代表不批注本條第2款所批的保留是有意詐騙相信提單上對貨物的描述而行事的包括收貨人在內(nèi)的'第三方�！贝藯l款我們要從兩方面進行分析評價，首先，我們看一下它的不完善之處，條款規(guī)定承運人具有欺詐意圖的時候保函是無效的，那么什么情形之下就是具有欺詐性質(zhì)意圖，卻沒有規(guī)定，這樣在實踐中去運用此項條款沒有任何的說服性，并且會帶來很多的爭端與異議。由此看出漢堡規(guī)則的規(guī)定還有待完善。其次，這種規(guī)定確實給善意保函帶來了保障，實務(wù)中的保函，我們要認真區(qū)別對待，利大于弊的保函，我們就認為其有效，反之則不具有效力。這樣的規(guī)定解決了保函在雙方當事人之間的效力問題，這樣保函在實踐中的作用就會大大提高。雖然并沒有解決它的欺詐性質(zhì)，但是最起碼在雙方當事人之間它是有法律效力的，緩和了實務(wù)與理論的沖突。從這個方面來說，漢堡規(guī)則是在進步的。
第4款“屬于本條第3款所指的有意詐騙，承運人不得享受本公約所規(guī)定的責任限額的利益，并且對由于相信提單上所載貨物的描述而行事的包括收貨人在內(nèi)的第三方所遭受的損失負賠償責任。”之前的國際公約海牙規(guī)則、維斯比規(guī)則對于承運人責任限制這方面規(guī)定的比較寬泛，因為那是海運風險極高，承運人很容易就要面臨賠償貨物的責任，但是隨著海運技術(shù)的不斷發(fā)展，這項規(guī)則也要進行修訂。那時候?qū)τ诔羞\人的規(guī)定是除了保值的貨物之外，在任何情況下發(fā)生貨損都不喪失責任限制。保值貨物也就是說貨主另提供了保費，去擔保這批貨物。這樣的貨物應(yīng)當予以小心運載。隨著海運發(fā)展到今天，漢堡規(guī)則對于這方面在第8條予以規(guī)定，對于承運人或者他的代理人、受雇人“故意造成這一滅失損壞或遲延交付的，或者明知會造成這一滅失、損壞或遲延交付，而輕率地采取的行為或不為引起的”就不能享受責任險則。漢堡規(guī)則這一規(guī)定是進步的，是有著積極的意義的，這一規(guī)定會給承運人增加一定的壓力，敦促承運人小心謹慎的去履行自己的義務(wù)，也保證了在一般情形之下貨物的完好度。
�。ǘh堡規(guī)則對于保函規(guī)定的缺陷
在海上貨物運輸這一領(lǐng)域，實踐的情況遠比書本上復雜的多，對于要應(yīng)對實踐中的各種復雜情形，我們還是要小心謹慎的。正是由于這一原因，也決定了我們無法對直接對一個保函是否有效進行規(guī)定，實踐的復雜性也決定了保函效力的不確定性。因此最好的辦法就是從實踐出發(fā)，從具體案例去著手分析。但是這樣的情況就是由法官來裁判，這樣會賦予法官較大的自由裁量權(quán)，保函的穩(wěn)定性就會大打折扣。例如對于一個保函效力進行判定，拿英美兩個國家做一個對比，英國大部分法官會判定這個保函是有效的，因為英國是一個海運大國，它更傾向于保護承運人，對于保函做寬大的解釋，可以保證承運人拿到賠償，不會受到巨大的損失。但是，對于美國這樣的貿(mào)易大國來說，它更傾向于保護貨主的利益，法官會對保函的效力做嚴格的解釋，這樣大部分法官會判定保函是無效的。綜上，可以看出接受不接受保函是存在很大風險的，因為無法確定將來爭端的解決會在哪個國家，無法清楚確定保函是否保函的效力一直是關(guān)注的一個焦點，但是不論怎么規(guī)定，保函是對第三方隱瞞事實這樣的事實是改變不了的。即使是漢堡規(guī)則也并沒有給出一個明確的答復，并且漢堡規(guī)則的規(guī)定并沒有解決保函對提單信譽的沖擊，在實踐中對貿(mào)易和航運的不良影響仍在持續(xù)，這樣的漢堡規(guī)則會有些無力感，不能從根本上去解決保函的問題，也便不可能去維護海上貿(mào)易的正常秩序。漢堡規(guī)則的進步我們不忽略，它對于保函的規(guī)定仍是一種有意義的探索
四、海運保函的法律完善
�。ㄒ唬┟鞔_海運保函的效力
目前各國應(yīng)根據(jù)自己國家的貿(mào)易情況與背景來具體分析保函，以明確立法上對它效力的規(guī)定。從我國的國情看，目前現(xiàn)行的《海商法》是重中之重，我建議采用以下兩種思路：第一，關(guān)于《海商法》第75條從解決保函究竟是擔保還是協(xié)議的定性之爭出發(fā)，我們要明確保函的性質(zhì)，這樣可以確保其在實務(wù)中有法可依；第二，我們也可以對《海商法》第75、77條進行司法擴張解釋，鑒于立法工作的長期性與復雜性，這樣可以給實踐更好更快的指導。在操作方面，我們可以確定的是保函在承運人與托運人或提貨人之間是有效的，之后可以對幾種常見的海運保函無效的情形進行列舉例如承運人主觀上是否存在惡意等。
�。ǘ┟鞔_海運保函當事人的法律義務(wù)
對于承運人來說，第一，保函被判定為有效，承運人對收貨人或者貨物所有權(quán)人先進行賠償，之后可以根據(jù)保函去向無正本提單的提貨人或提供保函的托運人進行追償；第二，保函被判定為無效，具有欺詐意圖。那么承運人要對此付出法律上的責任，首先要賠償，其次可能還會受到刑法上關(guān)于欺詐的刑事處罰，這樣規(guī)定更能彰顯法律的權(quán)威與公正；第三，提供保函是換取清潔提單，這樣就發(fā)生承運人濫加批注的情形，因此也要承擔相應(yīng)的法律責任。對于托運人來說，要求承運人簽發(fā)提單本是自己的一項權(quán)利，只是這項權(quán)利的行使受到了很大的限制，因此承運人在簽發(fā)提單的時候要注意，不得損害托運人的合法權(quán)益，否則要承擔法律責任。但是實踐中的情形是復雜多變的，如果就當時的條件和技術(shù)，是無法確切的知道所載貨物的真實情況的，承運人可以在提單上記載說明，進行不知批注，但是這不能影響提單的清潔性，這樣的提單可以用于信用證結(jié)匯，也要明確這種情況之下允許承運人接受保函簽發(fā)清潔提單。
（三）明確清潔提單的擴大性內(nèi)涵
在整個海上運輸貿(mào)易中，清潔提單的作用是不言而喻的，清潔提單要用于信用證結(jié)匯，是關(guān)于雙方資金流動的一個重要環(huán)節(jié)，清潔提單還會進行轉(zhuǎn)讓，這樣對于提單的要求是很高的。因此為了促進海上貿(mào)易和海運事業(yè)的蓬勃發(fā)展，對于清潔提單我們要審慎，要對它進行擴張性解釋，盡量在可以接受的程度之內(nèi)降低對它的要求，眼界要開闊立方擴大清潔提單的內(nèi)涵。在國際貿(mào)易中，對于一些細微的表面瑕疵的批注和“不知條款”，例如對于包裝的批注、對貨物數(shù)量、質(zhì)量的不知條款的批注等這類情形，銀行應(yīng)該予以結(jié)匯，這樣才能保證海上貨物貿(mào)易的流通與發(fā)展。雖然以提單為中心的海事運輸單據(jù)制度在實踐中得到了廣泛的應(yīng)用，但是它的局限性也是我們要積極解決的問題。隨著海運事業(yè)的發(fā)展，我們更要認真的對待這個問題。目前筆者的看法是保函確實加速了海上貿(mào)易的進程，它確實有著積極方面的意義，但是其本身的缺陷也是極大的，因此建議從提單著手進行完善，從立法上去保證海上貨物運輸?shù)目焖侔l(fā)展。
第2篇：提高海商法課程教學效果的設(shè)想
一、問題的提出
海商法是一門擁有深遠歷史的法律部門，是隨著國際航海貿(mào)易的興起而產(chǎn)生、發(fā)展。在17世紀，有些國家進入資本主義社會，帶動了商品經(jīng)濟的發(fā)展，商業(yè)交往日益增加，為了調(diào)整商務(wù)關(guān)系，西歐國家在接受羅馬法和整理商人習慣法的基礎(chǔ)上制定了民法典和商法典，法國路易十四時期，頒布了《商事條例》和《海商條例》。當時《海商條例》內(nèi)容比較廣泛，自成體系，是國際上首部權(quán)威性海商法典。后來由于國際商業(yè)交往的繁榮下，促進了航海貿(mào)易的國際化、海上運輸?shù)膰H化，導致各國海商法的立法中，具體內(nèi)容及體系不統(tǒng)一，在國際商業(yè)交往、國際航海貿(mào)易中帶來了諸多不便。國際上為了消除各國海商法的差異，解決國際海上運輸中產(chǎn)生的不便，出臺了諸多國際海事公約，適應(yīng)國際統(tǒng)一趨勢發(fā)展。
當今，我國在國際上已成為舉足輕重的貿(mào)易大國、航運大國，應(yīng)更加重視和加強培養(yǎng)高質(zhì)的海事相關(guān)專門法律人才。這種形勢下，基于海商法自身特點，需要不斷探索國際公約、國際慣例及其各國立法。在海商法教學課程中，選擇可行有效的教學方法并對其相互結(jié)合運用，才能提高教學效果，實現(xiàn)最終的海商法教學目標。
二、啟發(fā)式、授課教師的主導作用
啟發(fā)式教學方法和授課教師的主導作用由緊密相互聯(lián)系，大部分后者掌控前者，在教學過程中是最重要的因素。
海商法課程教學中啟發(fā)式教學方法占據(jù)較為重要作用。啟發(fā)式教學方法，既是基本教學原則之一，具體在教學過程中，強調(diào)講授海商法基礎(chǔ)理論知識的同時，重視學生解決有關(guān)海商法實際問題的思維能力。啟發(fā)式教學方法的核心在于，調(diào)動學生的興趣、積極性和主動性，更為有效的提高教學效果。同時授課教師在實踐中要重視教學目標的引導作用，要有創(chuàng)新、創(chuàng)造和思維培養(yǎng)的精神。并注重對學生進行學習方法與研究方法的指導，靈活選擇有效的多種教學方法相互優(yōu)化運用，提高海商法課程教學質(zhì)量。
在啟發(fā)式教學過程中，教師和學生是必不可少的兩個互動主體，也是一門課程教學實踐的本質(zhì)所在。在一門課程的教學過程中，必須充分調(diào)動兩個基本主體積極性、充分發(fā)揮他們的互動性。啟發(fā)式教學方法是教學基本原則之一，是根據(jù)教學目的，運用各種教學方法相互結(jié)合講授知識，達到較好的教學效果，是已認可的教學方法。但需要強調(diào)的是，授課教師掌控啟發(fā)式教學方法，即是教師的積極性，調(diào)動學生的興趣、主動性和積極性。調(diào)動教師積極性因素有，物質(zhì)、精神、信息等，這些因素直接聯(lián)系到授課教師的主導作用。
不論何種課程教學，都遵循授課教師主導原則，這一原則就是課程教學最基本原則，直接影響到一門課程的教學效果。海商法是理論性、專業(yè)性較強的一門極具內(nèi)涵豐富的法學課程，在自身的特點與特殊性較強的課程教學中，授課教師主導作用是更為重要。授課教師在教學中，應(yīng)督促學生掌握知識，適當擴展一些新的知識內(nèi)容。這些授課教師的主導作用聯(lián)系到，教師的積極性、自身知識層次高低和敬業(yè)精神。教師有必要回顧自己的教學過程、評價自己，更需要不斷學習、跟上形勢，特別是要了解和掌握專業(yè)前沿的學術(shù)動態(tài)和當前研究的難點、熱點，其目的在于發(fā)現(xiàn)自己存在的問題，看到自己現(xiàn)有知識的不足，找出差距，這樣才能適應(yīng)當代形勢發(fā)展的需要。此外，學校黨政領(lǐng)導及各職能部門要充分調(diào)動教師開展教學活動的積極性，如改善各方面的工作條件及提高福利待遇等方面；在國際交流日益擴大的今天，支持教師的內(nèi)外進修、交流，使教師把最新的專業(yè)技能學到手再傳授給學生。
三、基于海商法自身特點
在教學過程中，是否選擇可行有效的教學方法直接影響到一門課程的教學任務(wù)及完成，起著至關(guān)重要的作用。然而，任何一種教學方法都不是完全符合所有教學課程，既有著各自的優(yōu)點和不足。海商法又是一門自身特點與特殊性較強法學課程，應(yīng)該注重它的自身特點，遵循教學基本規(guī)律的基礎(chǔ)上，選擇科學合理地教學方法或結(jié)合各種教學方法的運用下，才能提高海商法教學效果，培養(yǎng)高質(zhì)專門人才。
海商法是具有較強涉外性的一門國內(nèi)法。其涉外性表現(xiàn)在它自身銜接在國際通行的國際公約及慣例、兼容著多學科的內(nèi)容。現(xiàn)行我國海商法是從我國國情出發(fā)，以40多年國際商業(yè)交往、國際航海貿(mào)易實踐為基礎(chǔ)，吸收了諸多國際公約及慣例的相關(guān)規(guī)定，適當考慮到國際海運立法的趨勢，對海上運輸關(guān)系和船舶關(guān)系等，做了比較全面、具體的規(guī)定。如有，第二章“船舶”、第三章“船員”、第四章“海上貨物運輸合同”、第五章“海上旅客運輸合同”、第八章“船舶碰撞”、第十章“共同海損”等，都適當參照了相關(guān)國際公約及慣例。這種立法方式體現(xiàn)了，我國海商法走向國際化、時代化。同時強調(diào)學習海商法不可忽視海事相關(guān)國際趨勢，要多加重視國際立法、研究的發(fā)展動態(tài)。
海商法是一門深遠歷史、內(nèi)涵豐富的法學課程。有關(guān)內(nèi)涵即有廣狹義之說，又涉及國內(nèi)立法與國際公約的銜接，擁有著民商法一般性的基礎(chǔ)上顯出自身特點，又有學科體系的科學性和完整性，結(jié)合在多學科的實體法、程序法與沖突法的兼容。因此，掌握理論知識的基礎(chǔ)上培養(yǎng)實踐能力的.人才極為重要，即是國內(nèi)立法和國際公約、國際慣例作為海商法的淵源都需要我們?nèi)W習、理解、運用。
海商法以上特點，在教學過程中，應(yīng)充分考慮現(xiàn)有的條件和教學內(nèi)容、目標，選擇可行有效的教學方法。以我國海商法為基礎(chǔ)上結(jié)合有關(guān)國際通行的公約和慣例；既要注重海商法的理論研究，也要關(guān)注司法實踐、重視各國立法，才能達到海商法的教學效果及目的。
四、各種教學方法的相互結(jié)合運用
教學方法是，沒有一個固定模式，既沒有一成不變的方法，而是一種開放的體系。在教學的過程中，根據(jù)教學內(nèi)容、現(xiàn)有條件等，在各種因素下不斷地形成新的教學方法。因此，教師在實際教學中，不應(yīng)該局限于現(xiàn)有的教學方法，而應(yīng)該積極研究教學方法理論與實踐，探索可行有效的教學方法，運用在實際教學過程中，提高教學質(zhì)量。
傳統(tǒng)的教學方法有：啟發(fā)式、講授、多媒體、案例、討論式教學法等。這些教學方法都可以運用在海商法教學過程中，此外，還要引入比較式教學法，將我國的海商法為基礎(chǔ)，相互比較國際公約和國際慣例及其各國的海商法，從而了解我國海商法的同時，認識到國際海商立法及實踐、發(fā)展及趨勢。
教學方法的相互結(jié)合是，提高教學效果為目的，強調(diào)教學方法的靈活性，各種教學方法的相互配合，保證可行有效的教學質(zhì)量，最終培養(yǎng)高質(zhì)專門人才。其實任何教學方法各有長短處，例如，傳統(tǒng)、基本的講授教學法是典型的被動教學方法，在系統(tǒng)講解中使學生獲得大量理論知識，但是，忽視了學生的主體地位和學生學習的積極性、主動性，不但下降學生的集中力，還達不到有效的教學效果。教學方法都有一定的條件，包括教師的個人因素、學生的實際水平、教學內(nèi)容、教學設(shè)備等。據(jù)此，教學過程中擔任主導作用的教師應(yīng)應(yīng)該綜合性的考慮，應(yīng)達到自身本職、了解學生知識層面的基礎(chǔ)上，適當運用各種教學方法相互結(jié)合，激發(fā)學生的興趣及積極性，達到高效的教學效果。
因此，海商法課程教學中應(yīng)該考慮實際情況的各種因素，選擇相對合理的教學方法相互結(jié)合運用，可在現(xiàn)有條件、時間內(nèi)獲得最好的教學效果。
教學方法的相互結(jié)合，最終要達到“聽十次，不如自己看一次；看十次，不如自己做一次”，這一理論。例如，講授教學法是一種典型的被動教學方法“聽”；多媒體教學法是一種“看”；案例教學法是一種“想”；討論教學法是一種“做”。像這樣的教學方法相互結(jié)合、適當運用，才可獲得高效的教學效果。
五、加強對海商法的研究
海商法跟一般的國內(nèi)法有所不同，是一門自身的特點較強，內(nèi)涵豐富有深遠歷史的法學課程。在國際商業(yè)交往繁榮、航海貿(mào)易國際化、各國立法不統(tǒng)一，帶來了國際貿(mào)易、國際海上運輸?shù)闹T多不便，但是，當今各國及國際組織不斷的努力下，適應(yīng)著國際統(tǒng)一趨勢。我國海商法制定時，也充分考慮了這一點，參照、引入了諸多相關(guān)國際條約和國際慣例的規(guī)定，以求得法律規(guī)則相對統(tǒng)一的趨勢。因此，要“學”好、“教”好海商法，除了掌握我國海商法理論知識以外，不可忽視海事相關(guān)國際公約、國際慣例和各國海商法的相關(guān)規(guī)定和規(guī)則。海商法這一門課程，直接聯(lián)系到一國國際航海貿(mào)易發(fā)展及國際收支。當今，我國又是貿(mào)易大國，應(yīng)以海運業(yè)發(fā)展的需要和國際經(jīng)濟發(fā)展的需要，加強對海商法的研究極為必要。
因此，其一，在國內(nèi)經(jīng)濟方面，不僅我國海商法法律制度要與國際接軌，而且還需要理論和實踐問題的研究上與國際接軌，這樣才能從根本上解決立法和司法問題，促進我國航運事業(yè)及經(jīng)濟的發(fā)展。其二，在課程教學方面，海商法的理論、實踐研究作為教學的根本，激發(fā)學生的興趣及積極性，提高教學效果，實現(xiàn)海商法教學目標。
第3篇：論海商法中行使代位求償權(quán)的程序問題
代位求償制度是海上保險領(lǐng)域中古老并獨具特色的一項法律制度。海上保險代位原則是自1782年英國的著名判例“Masonv.Sainsbury”所確定，其后為各國法律先后予以認可。我國現(xiàn)行保險立法也確認了這一制度�！按唬╯ubrogation）”一詞，源于拉丁語“subrogate”，其原意為“使一人處于另一人的位置（putonepersonintheplaceofanother）”。
海上保險中的代位求償權(quán)（rightofsubrogation），是指保險人賠償被保險人因保險事故遭受的經(jīng)濟損失后，在保險人賠償范圍內(nèi)，被保險人對第三人的求償權(quán)利轉(zhuǎn)讓給保險人行使。我國《海事訴訟特別程序法》第94條就保險人如何行使代位求償權(quán)規(guī)定：“保險人行使代位請求賠償權(quán)利時，被保險人未向造成保險事故的第三人提起訴訟的，保險人應(yīng)當以自己的名義向該第三人提起訴訟�！钡�95條進一步規(guī)定：“保險人行使代位請求賠償權(quán)利時，被保險人已經(jīng)向造成保險事故的第三人提起訴訟的，保險人可以向受理該案的法院提出變更當事人的請求，代位行使被保險人對第三人請求賠償?shù)臋?quán)利�！苯Y(jié)合上述規(guī)定，保險人行使代位請求賠償權(quán)可以出現(xiàn)以下三種情況：
第一是“被保險人未向造成保險事故的第三人提起訴訟的，保險人應(yīng)當以自己的名義向該第三人提起訴訟”；
第二是被保險人已經(jīng)向造成保險事故的第三人提起訴訟的，保險人向受理該案的法院提出變更當事人的請求，代位行使被保險人對第三人請求賠償?shù)臋?quán)利；
由于第95條的規(guī)定賦予保險人以選擇權(quán)，使用了“可以”一詞，因此就出現(xiàn)了第三種情況，即被保險人已經(jīng)向造成保險事故的第三人提起訴訟，保險人賠付后沒有向受理該案的法院提出變更當事人的請求。
在第一種情況下，法律已經(jīng)明確規(guī)定，保險人必須“以自己的名義向該第三人提起訴訟”；在第二種情況下，由于保險人向受理該案的法院提出變更當事人的請求，因此，“保險人依據(jù)《海事訴訟特別程序法》第95條規(guī)定行使代位請求賠償權(quán)利，應(yīng)當以自己的名義進行”；然而對于第三種情況，問題就比較復雜。首先，法律是否允許已經(jīng)得到賠償?shù)谋槐ｋU人可以繼續(xù)其對第三人的訴訟，我國法律對此沒有明文禁止，而且依據(jù)《海事訴訟特別程序法》第95條的規(guī)定，保險人不申請變更當事人的，并沒有規(guī)定被保險人不得繼續(xù)這樣的訴訟。其次，如果法律許可的話，那么，已經(jīng)得到賠償?shù)谋槐ｋU人繼續(xù)其對第三人的訴訟，是否仍合法有效。
根據(jù)代位請求賠償權(quán)目前的理論，有兩種觀點：一種認為代位請求賠償權(quán)是法定的權(quán)利；另一種觀點認為，代位請求賠償權(quán)是基于保險合同產(chǎn)生的權(quán)利。對于上述問題的回答，或許基于第二種觀點，更能做出較合理的解釋。保險合同是一種補償性的合同，被保險人得到的補償不應(yīng)該超過其所遭受的實際損失。代位求償就是基于此項原則而產(chǎn)生。為了防止被保險人獲得重復賠償，于是產(chǎn)生了代位求償?shù)脑瓌t。保險人行使代位請求賠償權(quán)應(yīng)該有多種方式：其一，保險人實際賠付了被保險人后，代位向負有責任的第三人追償；其二，被保險人首先向負有責任的第三人取得賠償后，保險人再補償其損失的不足部分；其三，被保險人從第三人和保險人處都得到賠償?shù)模^其損失部分，應(yīng)退還給保險人；其四，被保險人從第三人處取得了足額賠償?shù)模ｋU人也就相應(yīng)地解除了保險合同項下的賠償責任。無論采取何種方式，其目的都是使被保險人能得到足額補償，但同時避免發(fā)生被保險人得到的賠償超過其實際遭受的損失。
我國《海商法》第252條規(guī)定的“被保險人向第三人要求賠償?shù)臋?quán)利，自保險人支付賠償之日起，相應(yīng)轉(zhuǎn)移給保險人”。該款規(guī)定應(yīng)該是指保險人支付了賠償后取得了行使代位求償權(quán)的權(quán)利，但行使的范圍應(yīng)該是“從造成損失的事故發(fā)生之時起，代位行使被保險人對該保險標的或與保險標的有關(guān)的`一切權(quán)利和救濟”。也就是說，“相應(yīng)轉(zhuǎn)移給保險人”的權(quán)利，不是保險人支付賠償之日被保險人所具有的權(quán)利，而是保險事故發(fā)生之時起，被保險人可以對第三人主張的權(quán)利。
保險人支付賠償前，由被保險人提起的訴訟應(yīng)視為保險人行使代位求償權(quán)的一個組成部分，如果該觀點成立，那么，該訴訟所產(chǎn)生的一切后果均歸屬于保險人。從理論上而言，第一，被保險人對第三人提起的訴訟，應(yīng)看做為了保險人的利益而提起。根據(jù)我國《海商法》第237條的規(guī)定，被保險人本來完全可以不對第三人提起訴訟而要求保險人首先給予賠償，被保險人之所以會對第三人提起訴訟，往往是為了保護保險人行使追償?shù)臋?quán)利。第二，被保險人對第三人提起訴訟，可間接起到部分或全部解除保險人賠償責任的作用。第三，被保險人在向第三人提起訴訟的過程中的“自身過錯”，不同于被保險人“由于過失致使保險人不能行使追償權(quán)利”，而是為了保護保險人的代位請求權(quán)，為了部分或全部解除保險人賠償責任而采取措施的過程中出現(xiàn)的過錯，保險人一旦接管了被保險人的訴訟，就應(yīng)該全面取得該訴訟所產(chǎn)生的結(jié)果。
此外，被保險人的“自身過錯”如何認定，這也是在程序上值得探討的問題。保險人支付保險賠償后根據(jù)《海事訴訟特別程序法》第95條的規(guī)定，申請參加被保險人已經(jīng)提起的訴訟，有可能發(fā)生以下兩種情況：
第一種情況是“被保險人取得的保險賠償不能彌補第三人造成的全部損失的，保險人和被保險人可以作為共同原告向第三人請求賠償”。
第二種情況是保險人完全替代被保險人，繼續(xù)進行由被保險人已經(jīng)提起的訴訟。
在前者的情況下，認定被保險人是否有“自身過錯”，不應(yīng)該存在程序上的問題，因為被保險人本身就是就是訴訟的當事人，為確定被保險人是否有過錯，被保險人在訴訟中不僅享有抗辯的權(quán)利，而且還是承擔“自身過錯”的責任主體。但在后者情況下，被保險人一旦退出訴訟而不再是訴訟的一方當事人，就會產(chǎn)生程序上剝奪被保險人的抗辯權(quán)利，無論產(chǎn)生何種結(jié)果，顯然對被保險人有失公正。另一方面，有自身過錯的被保險人一旦退出訴訟，而訴訟主體變更后的保險人對被保險人自身過錯責任不予承擔。就會導致產(chǎn)生不讓被保險人抗辯就能認定其有自身過錯的程序。其次，如此認定的被保險人的自身過錯還存在如何執(zhí)行的問題。若法院在被保險人不在場的情況下，認定被保險人有自身過錯并做出了判決，保險人對此不予責任，法院能否對負有責任的被保險人強制執(zhí)行該判決。至少到目前為止，在我國有關(guān)的程序法上，還找不到對被保險人強制執(zhí)行的法律依據(jù)。如果無法執(zhí)行或難以執(zhí)行，這對第三人就顯失公平。
最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國海事訴訟特別程序法〉若干問題的解釋》第65條規(guī)定，保險人以“他人名義提起訴訟的，海事法院應(yīng)不予受理或者駁回起訴”。這里的“他人”是否包括被保險人在內(nèi)，除了保險人以外的其他人都可解釋為“他人”，若“他人”包括被保險人在內(nèi)，則對于該條解釋可以理解為：①被保險人取得保險人的賠償后，就不得以被保險人的名義對第三人提起訴訟；②保險人不得將其取得的代位求償權(quán)轉(zhuǎn)讓給其他人，其他人再以本人的名義對第三人提起訴訟。
在英國，一般認為，代位求償原則本身并不賦予保險人以任何訴因，而是允許保險人行使被保險人對負有責任的第三人提起訴訟的權(quán)利。因此，保險人就得承擔訴訟后果�！按磺髢斣瓌t是賠償合同內(nèi)在的固有的內(nèi)容”，“保險人作出實際賠付后就產(chǎn)生效力”。代位請求賠償權(quán)由代位和求償兩個部分組成。只要有保險人賠付事實的存在，保險人的代位權(quán)根據(jù)保險合同內(nèi)在固有的賠償性質(zhì)就自動產(chǎn)生。
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